一裁：仲裁司法审查实务释例：上海国仲（2018）

本期我们将回顾2018年度涉及上海国际经济贸易仲裁委员会的司法审查案例，包括仲裁协议确认、裁决的撤销与执行及其他情形。具体案例则主要涉及关联协议约定管辖不一致、关联案件一起开庭是否构成合并审理、“隐瞒足以影响公正裁决的证据”的条件、社会公共利益的认定、债权人代位权纠纷中仲裁协议的相对性、仲裁裁决的终局性、违约责任和侵权责任竞合时的争议解决方式等方面的争议点。

一、仲裁协议：多份协议

东兴证券股份有限公司与广州证券股份有限公司、吉林粮食集团收储经销有限公司、吉林粮食集团有限公司证券虚假陈述责任纠纷案[1]

主题：关联协议约定管辖不一致

上诉人为投资人，以发行人、承销人和担保人为被告，提起诉讼。上诉人与发行人签订了《认购协议》，其中约定：“对本协议有争议时，甲、乙双方应通过友好协商解决，协商不成的均应提交中国国际经济贸易仲裁委员会华南分会，按照申请仲裁时该会实施的仲裁规则进行仲裁。仲裁裁决是终局的，对各方均有约束力”，以及“乙方（即投资人）签署本协议视为已认真阅读《募集说明书》并同意《募集说明书》中有关本期债券及债券持有人的所有约定”。

而《募集说明书》中将发行人、承销商和担保人均列为相关当事人。其中约定，“因本期债券的募集、认购、转让、兑付等事项引起的或与本期债券有关的任何争议均应由各方友好协商解决。如果当事人协商不能解决，应当向上海国际经济贸易仲裁委员会提起仲裁，根据申请仲裁时该会实施的仲裁规则进行仲裁。”

吉林省高级人民法院认为，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》第五条“仲裁协议约定两个以上仲裁机构的，当事人可以协议选择其中的一个仲裁机构申请仲裁；当事人不能就仲裁机构选择达成一致的，仲裁协议无效”的规定，在双方不能就仲裁机构的选择达成一致的情况下，属于约定不明，仲裁协议无效。

且在上诉人与承销人之间，《募集说明书》中虽包含关于仲裁的约定，并有承销人盖章，但上诉人未在该说明书上签章，不能凭此认定上诉人接受了该仲裁条款的约定。故承销人关于双方有仲裁协议的抗辩不成立。

韬蕴（北京）投资基金管理有限公司、深圳韬蕴股权投资基金管理中心（有限合伙）与张某某申请确认仲裁协议效力案[2]

主题：合伙协议和退伙协议约定管辖不一致

申请人一与被申请人于2015年6月25日签订《深圳韬蕴股权投资基金管理中心（有限合伙）有限合伙协议》，约定由本协议引起的争议应提交上海国际经济贸易仲裁委员会（上海国仲）仲裁。2017年5月22日，两申请人与被申请人签订退伙协议，约定由该协议引起的争议可向北京仲裁委员会提起仲裁。申请人称，就合伙和退伙事宜，各方之间约定了上海国仲和北仲两个机构，仲裁条款无效。

法院认为，仲裁协议（仲裁条款）系合同当事人约定将争议提交仲裁解决的意思表示，其效力决定了争议解决方式的选择。人民法院在对仲裁案件进行司法审查时，应当以尊重当事人意思自治为原则，以审查当事人有无将争议提交确定仲裁机构仲裁的意思表示为依据来确定仲裁协议（仲裁条款）的效力。合伙与退伙分别由合伙协议和退伙协议两份协议约定，上述两份协议均独立成立有效。现当事人之间因退伙产生纠纷，应依据退伙协议寻求争议解决途径。退伙协议第五条约定，因该协议及其涉及事宜而产生的纠纷，任何一方均可向北仲提起仲裁，现被申请人就退伙协议所涉争议向北仲提起仲裁，北仲依据退伙协议约定的仲裁条款受理本案，具有明确的合同依据、事实依据、法律依据。

二、仲裁程序

北京宏安建筑装饰工程有限责任公司与事百世(上海)建筑工程有限公司申请撤销仲裁裁决案[3]

主题：关联案件一起开庭是否构成合并审理

双方当事人于2014年3月6日分别签订了《材料安装合同》和《材料供货合同》，所涉工程项目名称相同。后发生争议，上海国仲于2016年4月26日和27日分别受理了前述两合同项下的争议案。两案仲裁员为同一人，两案进行了三次开庭审理，于2017年9月20日分别作出裁决。申请人称，仲裁庭将三个不同当事人之间的不同种类仲裁标的、不同法律关系的两个案件合并审理，严重违反法定程序，并有驳回申请人对仲裁员回避的申请以及裁决书中未提及申请人提供的关键证据证明事项的行为，导致枉法裁判。

上海市第二中级人民法院查明，上海国仲《仲裁规则》第三十条规定：“(一)仲裁标的为同一种类或者有关联的两个或者两个以上的案件，经一方当事人申请并征得其他当事人同意，仲裁庭可以决定合并审理。(二)除非当事人另有约定，合并的仲裁案件应当合并于最先开始仲裁程序的仲裁案件。除非当事人一致同意作出一份裁决书，仲裁庭应就合并的仲裁案件分别作出裁决书。”

法院认为，涉案裁决的双方当事人均系中华人民共和国法人，涉案裁决属于国内仲裁裁决，故本案应依据《中华人民共和国仲裁法》第五十八条之规定进行审查。两仲裁案系分别立案，有各自案号，相关仲裁文件亦系分别发送，仲裁审理过程中虽基于两案存在关联而一起开庭，但申请人亦确认其于开庭结束后系签署两份庭审笔录，可见两争议案的审理不属于《仲裁规则》第三十条所规定的合并审理。且申请人在仲裁庭审中也未对两案一起开庭提出异议，在仲裁过程中也已依法享有了申请、答辩、举证、质证等仲裁程序权利，并未因两案一起开庭而丧失陈述意见的权利，故对申请人以合并审理违反《仲裁规则》为由申请撤销裁决不予支持。

三、审查范围：实体和程序

河北华茂资产管理有限公司与张某申请不予执行仲裁裁决案[4]

主题：“隐瞒足以影响公正裁决的证据”的条件

仲裁申请人为基金投资人，被申请人为基金管理人，双方签订了基金合同，后发生争议，向上海国仲提交仲裁。上海国仲于2018年5月21日作出裁决。被申请人向法院申请不予执行，称仲裁过程中申请人向仲裁庭隐瞒了足以影响公正裁决的证据；申请人予以辩驳，并称被申请人提出不予执行的申请超出了法定期限。

关于证据隐瞒是否足以影响公正裁决，河北省石家庄市中级人民法院认为，《最高人民法院关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》第十六条第一款规定，符合下列条件的，人民法院应当认定为民事诉讼法第二百三十七条第二款第五项规定的“对方当事人向仲裁机构隐瞒了足以影响公正裁决的证据的”情形：（一）该证据属于认定案件事实基本事实的主要证据；（二）该证据仅为对方当事人掌握，但未向仲裁庭提交；（三）仲裁过程中知悉存在该证据，且要求对方当事人出示或者请求仲裁庭责令其提交，但对方当事人无正当理由未予出示或者提交。本案中，被申请人在仲裁过程中并没有指出申请人掌握了其认为的关键事实的证据，也没有请求仲裁庭责令申请人提交相关证据，且仲裁庭对该事实进行了审理，并作出了相关认定，故对该主张不予支持。

关于申请不予执行的期限。法院认为，《最高人民法院关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》第八条的规定，被执行人向人民法院申请不予执行仲裁裁决的，应当在执行通知书送达之日起十五日内提出书面申请。根据法院执行实施部门向被申请人送达执行通知的送达回证，以及被申请人不予执行申请书的落款日期，被申请人未超出法定期限。综上，驳回被申请人的不予执行的申请。

四、可仲裁性与公共政策

北京鹏宇成科技发展有限公司与剑维软件技术（上海）有限公司申请仲裁裁决不予执行案[5]

主题：涉案交易涉及虚开增值税发票是否属于违背社会公共利益

双方自2015年12月25日起至2016年6月28日累计签订了14份《经销协议》。履行中，不予执行申请人鹏宇成科技公司认为自己购买的产品是最新软件，而非软件开发服务，故应开具17%的增值税发票，而申请执行人剑维公司对其中部分销售坚持只开具6%的增值税发票，双方遂发生争议。不予执行申请人称，申请执行人遂找来案外人公司，将其中11份协议的部分或全部权利转让给该案外人，并要求不予执行申请人与该案外人另行签订11份《软件采购协议》，以便案外人向不予执行申请人开具17%的增值税发票，而这11份协议未发生任何交付，也没有约定最终用户。后审计公司对不予执行申请人审计时，发现前述11份协议无真实交易，并指出该案外人开具的发票不能用于抵扣。且在申请执行人发出催款函后，不予执行申请人不再支付该11份协议的余款，并向税务机关举报。在税务机关立案稽查过程中，申请执行人向上海国际经济贸易仲裁委员会提起仲裁。仲裁中，仲裁员对《补充协议》不作法律认定，后仲裁庭作出裁决，要求不予执行申请人向申请执行人支付未付价款并承担违约责任。而北京市朝阳区国家税务局稽查局已作出《税务行政处罚决定书》和《税务处理决定书》，认定申请执行人授意案外人虚构经纪业务，虚开增值税发票。故不予执行申请人认为仲裁庭有故意违背事实的枉法裁判行为，且该裁决使申请执行人偷逃税款、虚开增值税发票的行为合法化，导致国家税收流失，违背社会公共利益。

北京市第一中级人民法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十七条第二款规定，被申请人提出证据证明仲裁裁决有下列情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行：（一）当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的；（二）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的；（三）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；（四）裁决所根据的证据是伪造的；（五）对方当事人向仲裁机构隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；（六）仲裁员在仲裁该案时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的；第三款规定，人民法院认定执行该裁决违背社会公共利益的，裁定不予执行。

法院查明，仲裁庭认为申请执行人对系争协议出具的发票符合国家增值税发票规定，且不予执行申请人提供的无法抵扣税款的信息表并非系争协议的内容，故不作认定。法院认为，增值税发票的开具问题属于仲裁庭的判断裁量范围，不予执行申请人未能提供仲裁员枉法裁判的证据，故该理由不能成立。此外，该仲裁裁决处理的是两个平等民事主体之间的权利义务关系，执行该裁决不涉及社会公共利益，该理由也不能成立。故驳回不予执行的申请。

温州华正包装有限公司与马肯依玛士（上海）标识科技有限公司产品销售者责任纠纷案[6]

主题：违约责任和侵权责任竞合时的争议解决方式

双方于2016年11月签订《销售合同》，该合同背面一般条款中约定，有关争议可提交上海国际经济贸易仲裁委员会仲裁。后发生争议，上诉人向法院提起侵权之所，称该仲裁协议为格式条款，应认为无效，故不存在仲裁约定。一审法院驳回起诉。

浙江省温州市中级人民法院认为，双方虽仅在《销售合同》的正面签字，但正面已载明“双方同意按照本合同‘特别条款和条件’及附件‘一般条款和条件’（见背面）的规定进行下列货物的交易”等内容，可见，在《销售合同》签订时，上诉人知悉该合同背面的内容，并同意作为合同的内容，故对双方具有约束力。上诉人称合同背面内容未经其签字确定，不具有法律约束力，缺乏依据，本院不予采信。当事人依法可在合同中约定以仲裁方式解决与合同有关争议。涉案《销售合同》中解决争议条款虽属于格式条款，但并不具有合同法第五十二条和第五十三条规定的情形，亦不属于免除被上诉人责任、加重上诉人责任、排除上诉人的主要权利的情形的，故依法对双方具有拘束力。

双方因产品质量引发争议，违约责任和侵权责任发生竞合，上诉人虽选择以侵权为由起诉，但仍属于《销售合同》权利义务的调整范畴，即属于与该合同有关争议的范畴，应受到合同仲裁条款的约束。另，根据最高院发布《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》第7条的规定，当事人在合同中已经约定了因合同发生的或与合同有关的一切争议通过仲裁方式解决的，存在违约责任和侵权责任竞合的，合同一方无论选择以违约或侵权为由主张权利的，争议均应通过约定的仲裁方式解决。故驳回起诉，维持原判。

五、管辖和具体救济方式

河南鑫祥综合贸易有限公司与国投煤炭有限公司、河南新兴煤炭实业有限公司债权人代位权纠纷案[7]

主题：债权人代位权纠纷中仲裁协议的相对性

2010年12月24日，原告与第三人签订《资产转让协议》，约定由原告将涉案资产转让给第三人。转让价款分三期支付，每期付款绑定被告与第三人签订的《增资协议》约定的应由被告支付的投资款。第三人在支付了前两期转让款后，经原告多次催促仍未支付余款，且明确告知原告其原因是被告未支付第三期应交的投资款。被告称，《资产转让协议》和《增资协议》均约定发生争议应当由上海国际经济贸易仲裁委员会进行仲裁，原告行使代位权不能变更当事人约定的纠纷解决渠道。

北京市东城区人民法院认为，根据《中华人民共和国仲裁法》第二条：“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁。”及第四条：“当事人采用仲裁方式解决纠纷，应当双方自愿达成仲裁协议。没有仲裁协议，一方申请仲裁的，仲裁委员会不予受理。”的规定，仲裁仅适用于解决民事主体之间的合同纠纷及其他财产权益纠纷，且要求当事人双方自愿达成仲裁协议。本案中尽管原告与第三人签订的《增资协议》及被告与第三人签订的《资产转让协议》中均约定有仲裁条款，但原被告之间就本案并不存在合同关系，亦未达成任何形式的仲裁协议。并且，本案系债权人代位权纠纷，是原告为保全其与第三人之间的债权向合同外第三人即被告提起的诉讼，起诉依据是《中华人民共和国合同法》中有关债权人代位权的规定，并非依据合同约定。因此，被告及第三人主张本案纠纷应由上海国际经济贸易仲裁委员会仲裁解决的意见没有事实及法律依据，不予采信。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第十四条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼的，由被告住所地人民法院管辖。故本案应由该院管辖。

鹰普（中国）有限公司与沈某、仇某侵权责任纠纷案[8]

主题：仲裁裁决的终局性

鹰普公司称，其与目标公司股东仇某于2014年6月签署股权转让协议，由仇某某向鹰普公司转让股权，鹰普公司支付对价。后鹰普公司将转让款提存，仇某授权沈某作为代理人办理了提款。2016年7月25日，仇某按股权转让协议约定向上海国际经济贸易仲裁委员会提起仲裁，不认可鹰普公司向沈某的付款。根据仲裁裁决，鹰普公司向仇某再次付款。

鹰普公司认为仇某与沈某恶意串通，在仲裁裁决过程中故意隐瞒事实，侵犯其理意，故提起侵权之诉。一审法院驳回，理由为：即使案由为侵权，二次付款依然为股权转让协议下的履约行为，鹰普公司与仇某的争议，上海国际经济贸易仲裁委员会依然有权受理该纠纷；鹰普公司与沈某不存在任何仲裁约定，故不应按照鹰普公司与仇某的约定确定管辖，对沈某，鹰普公司可另行提起诉讼。

江苏省无锡市中级人民法院认为，如鹰普公司的主张成立，即仇某隐瞒了足以影响公正裁决的证据，导致仲裁裁决结果确实错误，则鹰普公司应按仲裁法的相关规定，向法院提起撤销仲裁裁决之诉。现鹰普公司以侵权为由向人民法院提起诉讼，请求返还其在仲裁裁决下的付款，其实质是以人民法院侵权之诉来否定仲裁裁决。根据《仲裁法》第九条规定，仲裁实行一裁终局的制度。裁决作出后，当事人就同一纠纷再申请仲裁或者向人民法院起诉的，仲裁委员会或者人民法院不予受理。故驳回上诉，维持原裁定。

[1]（2017）吉民终726号。

[2]（2018）京04民特215号。

[3]（2018）沪02民特1号。

[4]（2018）冀01执异319号。

[5]（2018）京01执异53号。

[6]（2017）浙03民终5536号。

[7]（2017）京0101民初14520号。

[8]（2018) 苏02民终4517号。