【导读】

本案是因垃圾综合处理项目特许经营授权合同引起的纠纷，该合同包含了行政服务条款的内容。案件争议的焦点在对涉案合同性质的认定，即合同的性质属于民事合同还是行政协议。申请人认为涉案协议为行政协议属于行政诉讼受案范围，仲裁裁决应当撤销。本案法院认为，2015年5月1日起施行的修订后的《行政诉讼法》虽将“认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的”这一情形纳入行政诉讼受案范围，但并未明确规定2015年4月30日以前签订的特许经营协议中的仲裁条款自动失效。据此，法院驳回了申请人的撤裁申请。

一、案件索引

审理法院：北京市第四中级人民法院

案    号：（2018）京04民特488号

裁判日期：2019.01.15

申请人：青岛市黄岛区城市管理局，住所地山东省青岛市黄岛区双珠路34号。

被申请人：青岛绿色动力再生能源有限公司，住所地山东省青岛经济技术开发区辛安街道办事处北山薛村西侧。

二、申请人申请撤销仲裁裁决的事实和理由

虽然黄岛城管局与青岛再生能源公司于2005年签订的《青岛经济技术开发区城市生活垃圾综合处理项目特许经营授权合同书》（以下简称《合同书》）约定争议提交中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁，但是根据2015年5月1日施行的《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款第（十一）项和仲裁案件受理时有效的《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》（法释〔2015〕9号）第十一条之规定，政府特许经营协议是行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政协议，公民、法人或者其他组织认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的，应当由人民法院作为行政案件进行受理。

青岛再生能源公司也曾于2017年2月就特许经营合同争议向青岛市中级人民法院提起诉讼，青岛市中级人民法院受理之后，青岛再生能源公司又以黄岛城管局和青岛再生能源公司已经对本案争议的解决方式达成一致为由自愿撤回起诉。根据《中华人民共和国仲裁法》第二条、第三条和《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第三条之规定，中国国际经济贸易仲裁委员会的受案范围仅限于平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的契约性或者非契约性的经济贸易等争议案件。黄岛城管局和青岛再生能源公司签订《合同书》是黄岛城管局行使《市政公用事业特许经营管理办法》（2004年3月19日中华人民共和国建设部令第126号）规定的行政职权的行为，该合同约定的申请人的主要义务（即提供国有划拨土地使用权和拨付垃圾处理费）也是黄岛城管局的行政职责，因为黄岛城管局提供的土地不能重新取得环评批复导致合同不能履行产生的争议应当是行政争议，属于行政诉讼受案范围，不属于仲裁受案范围。综上所述，中国国际经济贸易仲裁委员会受理非平等主体之间行政协议争议，并且无视行政协议已经不能履行的实际情况，作出行政机关继续履行行政协议的裁决，违反了《中华人民共和国仲裁法》《中华人民共和国行政诉讼法》《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》和《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》关于案件管辖的规定。

三、被申请人的答辩意见

（一）第1166号裁决所涉及的《合同书》具有民商事合同的性质，不属于行政协议。从合同目的看，双方签署该合同均是为了获取一定的商业利益。从合同订立过程看，该合同是双方自愿、平等协商一致的结果。从合同内容看，双方均须履行相应的合同义务，双方当事人地位平等。项目虽涉及行政审批和行政许可，但这些行为均是为该民商事合同服务的。仲裁案件中双方争议的焦点是民商事行为是否违约，而非行政行为是否违法。

（二）涉案《合同书》第15.6.3条约定，凡因涉案合同引起的或与合同有关的争议，在协商不成的情况下，一致同意提交中国国际经济贸易仲裁委员会按照现行有效的仲裁规则进行仲裁，裁决是终局的。该条款是双方达成的有效仲裁协议，不存在无效的情形。

（三）《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第十八条规定，实施机构应当与依法选定的特许经营者签订特许经营协议，特许经营协议中应当约定争议解决方式。此规定充分给予合同双方协商确定争议解决方式的权利，认可争议解决条款的效力。

（四）在修订后的行政诉讼法及其司法解释实施后，最高人民法院作出的裁判亦认可了该类仲裁裁决的有效性。

（五）国家发改委、财政部颁布的一系列文件对政府与民间资本合作项目可以约定仲裁作出了允许并提倡的规定。

（六）涉案合同中关于争议解决的约定在2005年就开始生效，而修改后的行政诉讼法第十二条第（十一）项以及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第十一条之规定均是从2015年5月1日起开始实施，并不适用于本案。

四、北京市第四中级人民法院的意见

本院查明：

2005年5月，青岛经济技术开发区城市管理局与绿色动力国际控股（集团）有限公司签订涉案的《合同书》，其中在“15.6.3”部分约定：“凡因本合同引起的或与本合同有关的争议，双方应相互友好协商解决，如协商不成，一致同意提交中国国际经济贸易仲裁委员会，按照申请仲裁时该会现行有效的仲裁规则进行仲裁。仲裁裁决是终局的，对双方均有约束力。” 2017年7月，青岛再生能源公司作为申请人向中国国际经济贸易仲裁委员会提出仲裁申请，被申请人为黄岛城管局。2018年10月11日，中国国际经济贸易仲裁委员会作出第1166号裁决，内容为：“（一）被申请人继续履行与申请人签订的《青岛经济技术开发区城市生活垃圾综合处理项目特许经营授权合同书》及补充合同书。（二）被申请人向申请人补偿本案律师费人民币80万。（三）驳回申请人的其他仲裁请求。（四）本案仲裁费人民币543157元，由申请人承担人民币108631.40元，被申请人承担人民币434525.60元。鉴于申请人已全额预缴了本案仲裁费，被申请人应支付申请人人民币434525.60元，以补偿申请人为其垫付的仲裁费。以上裁决被申请人向申请人支付的款项，被申请人应于本案裁决书作出之日起10日内支付完毕。本裁决为终局裁决，自作出之日起生效。”

另查，涉案《合同书》在“1.3”部分约定：“本合同书签订后被授权方应在青岛经济技术开发区内注册成立项目公司（注册资金为8100万港币），负责本项目的投资建设、运营管理、特许经营期满资产移交等事宜。项目公司成立后，本合同书约定被授权方的权利、义务、责任自然转移由项目公司享有、履行和承担，但本合同书有特别约定的除外。”中国国际经济贸易仲裁委员会在第1166号裁决中查明，青岛再生能源公司即为被授权方成立的项目公司并于2006年9月得到授权方的确认，享有、履行和承担本案协议中被授权方享有、履行、承担的权利、义务、责任。中国国际经济贸易仲裁委员会在第1166号裁决中还查明：“2012年12月1日国务院《关于同意山东省调整青岛市部分行政区划的批复》（国函［2012］153号）撤销青岛市黄岛区、县级胶南市，设立新的青岛市黄岛区，以原青岛市黄岛区、县级胶南市的行政区域合并区划为新的黄岛区的行政区域。2013年2月10日，中共青岛市委、青岛市人民政府《关于调整青岛西海岸经济新区功能区布局与管理体制的通知》（青委［2013］39号）确认青岛经济技术开发区不再与黄岛区一套机构、两块牌子。2005年5月18日，被申请人签订本案协议时名称为青岛经济技术开发区城市管理局，上述区划范围变更后，被申请人名称为青岛市黄岛区城市管理局，庭审中，被申请人确认仅为名称变更。”

法院认为：

人民法院对仲裁案件进行司法审查，应以《中华人民共和国仲裁法》第五十八条规定的事项作为撤销仲裁裁决的法定事由。对于当事人提出的不符合上述规定的申请理由，不能作为撤销仲裁裁决的依据。本案中，黄岛城管局以其与青岛再生能源公司签订的《合同书》属于行政协议，因黄岛城管局提供的土地不能重新取得环评批复导致合同不能履行而产生的争议属于行政争议，该争议应当属于行政诉讼受案范围而不属于仲裁受案范围等为由，申请撤销第1166号裁决。然而，涉案《合同书》于2005年5月签订时，《中华人民共和国行政诉讼法》并未规定当事人可以针对行政机关不依法履行、未按照约定履行特许经营协议的行为提起行政诉讼。经全国人民代表大会常务委员会修订并自2015年5月1日起施行的《中华人民共和国行政诉讼法》虽将“认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的”情形纳入行政诉讼受案范围，但并未明确规定2015年4月30日以前签订的特许经营协议中的仲裁条款自动失效，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》（法释〔2015〕9号）亦未作出此种规定。实际上，直至中国国际经济贸易仲裁委员会作出第1166号裁决时，法律和司法解释并未明确规定2015年4月30日以前签订的特许经营协议中的仲裁条款无效。因此，本案中尚无明确的依据认定签订于2005年5月的涉案《合同书》中的仲裁条款无效。此外，黄岛城管局也未举证证明第1166号裁决存在《中华人民共和国仲裁法》第五十八条规定的人民法院应当撤销裁决的法定事由。综上，黄岛城管局要求撤销第1166号裁决的理由于法无据，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国仲裁法》第六十条之规定，裁定如下：驳回青岛市黄岛区城市管理局的申请。

五、环中观察

通过研析本案，环中仲裁团队认为，以下几个方面值得注意：

1.可仲裁性问题所对应的撤裁事由。本案中，申请人请求撤销裁决的理由为“《合同书》是黄岛城管局行使《市政公用事业特许经营管理办法》（2004年3月19日中华人民共和国建设部令第126号）规定的行政职权的行为，该合同约定的申请人的主要义务（即提供国有划拨土地使用权和拨付垃圾处理费）也是黄岛城管局的行政职责，因为黄岛城管局提供的土地不能重新取得环评批复导致合同不能履行产生的争议应当是行政争议，属于行政诉讼受案范围，不属于仲裁受案范围。”即，其撤裁事由指向的是特许经营协议的可仲裁性问题。关于可仲裁性事由，我国法律规范更多采用的是“无权仲裁”这一表述。《最高人民法院关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》第十三条规定，下列情形经人民法院审查属实的，应当认定为民事诉讼法第二百三十七条第二款第二项规定的“裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的”情形：（二）裁决的事项属于依照法律规定或者当事人选择的仲裁规则规定的不可仲裁事项。根据该规定，“裁决的事项属于依照法律规定或者当事人选择的仲裁规则规定的不可仲裁事项”属于《仲裁法》58条第二款“仲裁机构无权仲裁的情形”这一事由。当然，也有一种观点认为，如果认为争议不具备可仲裁性，也可以选择主张协议中的仲裁条款无效，适用《仲裁法》58条第一款“没有仲裁协议的”这一事由。

2.特许经营协议的可仲裁性问题。根据裁定的披露，涉案《合同书》“1.3”部分约定：“本合同书签订后被授权方应在青岛经济技术开发区内注册成立项目公司（注册资金为8100万港币），负责本项目的投资建设、运营管理、特许经营期满资产移交等事宜。”根据前述约定，本案所涉合同属于BOT协议，而BOT则是基础设施和公用事业特许经营的主要模式。关于特许经营协议的可仲裁性问题，无论是理论上还是实践中，均有一定的争议。2015年5月1日施行的修订的《行政诉讼法》第十二条第一款第（十一）项明确将“认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的”这一情形纳入行政诉讼的受案范围。最高人民法院于2015年4月22日公布的《行政诉讼法解释》第十一条第二款第（一）项明确将“政府特许经营协议”纳入行政协议的范畴。似乎可以认为，2015年5月1日之前，法律没有明确禁止特许经营协议通过仲裁解决，而在此之后，特许经营协议应不具有可仲裁性。2015年5月1日之前的司法实践中，既存在具备可仲裁性的认定，也存在相反的观点。例如，在“和田市人民政府与新疆兴源建设集团有限公司、和田天瑞燃气有限责任公司合同纠纷”案中[（2014）民二终字第12号]，最高人民法院认为，“案涉合同内容虽然存在对双方权利义务的约定，在一定程度上体现了双方协商一致的特点，但其中关于特许经营权的授予、经营内容、范围和期限的限定、价格收费标准的确定、设施权属与处置、政府对工程的监管等内容，均体现了政府在合同签订中的特殊地位，并据此认定涉案争议应通过行政诉讼解决。”在“漳浦中环天川环保水务有限公司与漳浦县环境保护局、漳浦县赤湖镇人民政府等特许项目协议争议”案中[（2013）漳民初字第366号]，一审、二审及再审法院均认为案涉合同标的为污水处理BOT项目，漳浦县赤湖镇政府签订和履行污水处理特许项目协议是其行使公共管理和公共服务职责的方式之一。涉案争议所涉及的条款体现了赤湖镇政府作为公共事务管理者的身份，这一条款具有行政合同性质。在“北京北方电联电力工程有限责任公司、乌鲁木齐天山大道投资管理有限责任公司与乌鲁木齐市交通运输局合同纠纷管辖权异议”一案中[（2014）民二终字第40号]，最高人民法院将案件争议内容与具体行政行为区分对待、分别判断，并认为，涉案争议并非针对具体行政行为，因而属于民事纠纷。而在2015年5月1日之后，司法实践仍存支持特许协议具备可仲裁性的认定。在“辉县市人民政府与河南新陵公路建设投资有限公司合同纠纷管辖权异议”一案中[（2015）民一终字第244号]，最高人民法院从特许经营协议的目的、职责、主体、行为、内容等方面综合认定，合同具有明显的民商事法律关系性质，应当定性为民商事合同，具备可仲裁性。而在巴中市人民政府与四川巴万高速公路有限公司确认仲裁协议效力案中[（2017）京02民特11号]，北京市第二中级人民法院认为，涉案特许经营协议属于典型的BOT协议，但协议的具体内容体现了签约双方当事人平等、等价协商一致的合意。协议中涉及的相关行政审批和行政许可等其他内容，均为协议履行行为的一部分，属于该协议的组成部分，并不能仅以此决定涉案协议的实质性质。最终从协议的目的、主体、职责、双方权利义务等方面进行考量，认定该等协议在性质上属于民商事合同，不属于《行政诉讼法》第十二条第一款第（十一）项和《行政诉讼法解释》第十一条规定的情形，其项下争议具有可仲裁性，涉案仲裁条款应为有效。特许经营协议是否具备可仲裁性的实质是项目协议性质是民事合同还是行政协议。通过梳理上述司法实践，可以发现，法院关于协议性质的判断已经出现了这样一种倾向，即，结合特许经营协议中的具体内容、目的、争议涉及条款和内容来认定，而非直接以协议的名称和主体来认定。在判定该等协议项下的某一争议是否具有可仲裁性时，则通常会以该等争议本身是否属于行政行为为标准。

3.本案中，法院并未过多涉及涉案特许经营协议引起的争议是否可以提交仲裁的问题，而是以修订的《行政诉讼法》的实施时间为分界线，认定《行政诉讼法》实施以前，即2015年4月30日以前签订的特许协议，法律并不禁止其通过仲裁解决争议。在斯托尔公司诉泰州市政府、海陵区政府、海陵工业园管委会招商引资协议案中[（2017）最高法行再99号]，最高人民法院认为“对形成于2015年5月1日之前的行政协议，如果协议双方未明确约定争议解决适用仲裁或者民事诉讼途径的，作为协议一方的公民、法人或者其他组织提起行政诉讼，人民法院依法应当立案受理。”根据最高人民法院的观点，修订的《行政诉讼法》实施以前形成的特许经营协议，原则上应属于行政诉讼受案范围，但是，协议明确约定仲裁或者民事诉讼的除外。