案  情

申请人浙江旺盛达农业开发有限公司（以下简称旺盛达公司）与被申请人北京融丰佳运农业科技中心（以下简称融丰中心）申请确认仲裁协议效力一案，本院于2018年7月4日立案后进行了审查。现已审查终结。

旺盛达公司申请称，请求确认其与融丰中心间的仲裁协议无效。事实及理由：

一、双方之间仲裁协议并不存在。

融丰中心向北京仲裁委员会提起仲裁申请的依据为《融丰中心关于旺盛达公司之投资协议》（以下简称《投资协议》）中约定的仲裁条款，但融丰中心提交的《投资协议》未签署有骑缝章，旺盛达公司从未签署过有如该《投资协议》内容、包含该仲裁条款的投资协议。该协议并不存在。

二、即使认定该《投资协议》存在，也未成立、也不具效力。

1、该投资协议为多方协议，各方分别为融丰中心、旺盛达公司、俞健宁及李玉丹。协议的内容也涉及四方的权利义务。因此，该协议的成立，必须要四方意思表示一致，都在该书面合同上签字或盖章方可。但仲裁申请书中融丰中心自认俞健宁未签署《投资协议》；李玉丹未签字。故该协议未成立，作为协议中的仲裁条款亦未成立。

2、根据《投资协议》14.5条的规定，本协议自公司、投资方法定代表人或授权代表签字并盖章及现有股东签字并按捺手印后于签订日期生效。如《投资协议》存在，必须具备股东签字并按捺手印、签署日期等先决条件才具效力，而融丰中心提交的《投资协议》并不具备。

三、双方就争议的解决明确约定为“通过诉讼途径解决”，即由人民法院管辖。

吕东是融丰中心的实际控制人，该中心的执行合伙人张婷婷系吕东的妻子。而吕东与旺盛达公司于2015年3月10日签订了《合伙框架协议》。该协议第八条约定，凡执行本协议发生的一切争议，任何各方均有权通过诉讼途径解决。

融丰中心答辩称：

第一，仲裁协议独立存在，与合同变更、解除、终止或者无效等没有关系；第二，《合伙框架协议》和《会议纪要》的签署时间和签署主体、约定的条款内容和《投资协议》不一样；第三，我公司已经按照融丰中心实际控制人俞健宁的要求履行了合同内容，对方已经接受了。《投资协议》已经成立。

法院查明和认定

经审查查明：

2016年，融丰公司、旺盛达公司就增资问题签署《投资协议》，约定的争议解决方式为提交北京仲裁委员会按照该会届时有效的仲裁规则进行仲裁，仲裁地点在北京。该投资协议另两签订主体李玉丹未签字。

后融丰公司向北京仲裁委员会申请仲裁，请求解除上述《投资协议》，并裁决旺盛达公司和俞健宁返还投资款等。

本院认为：

《仲裁法》第十六条规定，仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。仲裁协议应当具有下列内容：（一）请求仲裁的意思表示；（二）仲裁事项；（三）选定的仲裁委员会。《中华人民共和国仲裁法》第十七条规定，有下列情形之一的，仲裁协议无效：（一）约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围的；（二）无民事行为能力人或者限制民事行为能力人订立的仲裁协议；（三）一方采取胁迫手段，迫使对方订立仲裁协议的。

本案中，《投资协议》约定的争议解决方式为提交北京仲裁委员会按照该会届时有效的仲裁规则进行仲裁，仲裁地点在北京。从形式上看，该仲裁协议具备上述法律规定的要件，有请求仲裁的意思表示、仲裁事项和选定的仲裁委员会。

旺盛达公司称，《投资协议》没有骑缝章、俞健宁、李玉丹没有签字，故《投资协议》未成立。对此本院认为，《中华人民共和国仲裁法》第十九条规定，仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、终止或者无效，不影响仲裁协议的效力。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十条规定，合同成立后未生效或者被撤销的，仲裁协议效力的认定适用仲裁法第十九条第一款的规定。当事人在订立合同时就争议达成仲裁协议的，合同未成立不影响仲裁协议的效力。故《投资协议》的效力如何，并不影响独立存在的仲裁条款效力。旺盛达公司的该项确认无效理由不成立，本院不予支持。

另外，旺盛达公司提出的《会议纪要》、《合作框架协议》等约定的诉讼争议解决方式，该两份协议非旺盛达公司与融丰中心签订，与本案无关。本院亦不予审查。

依照《中华人民共和国仲裁法》第十六条、第十七条之规定，裁定如下：驳回浙江旺盛达农业开发有限公司的申请。

评  案

仲裁协议的独立性涉及与主协议效力之间的关系，一般是指仲裁协议的效力应当独立判断，不受主协议效力的影响。《仲裁法》第19条规定：“仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、终止或者无效，不影响仲裁协议的效力。”这一规定未就合同成立后未生效、合同被撤销以及合同不存在情况下仲裁协议的独立性问题作出规定。《仲裁法解释》第10条对《仲裁法》第19条有关仲裁协议独立性的规定进行了补充，规定“合同成立后未生效或者被撤销的，仲裁协议效力的认定适用仲裁法第十九条第一款的规定。当事人在订立合同时就争议达成仲裁协议的，合同未成立不影响仲裁协议的效力”。实践中有争议的是在主协议未成立情形下，仲裁协议是否有效？虽然《仲裁法解释》19条规定“合同未成立不影响仲裁协议的效力”，但其依然设置了“当事人在订立合同时就争议达成仲裁协议的”这样的前置要求。进一步的争议是如何理解此处的“达成仲裁协议”？《仲裁法》第16条及《仲裁法解释》第1条对仲裁协议的书面形式有着较为严格的要求。当事人磋商合同条款过程中互换含有仲裁协议的合同文本是否满足“当事人在订立合同时就争议达成仲裁协议的”的要求？《民法总则》第140条规定：“行为人可以明示或者默示作出意思表示。沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。”此外，“当事人在订立合同时就争议达成仲裁协议的”属于需经由进一步审理才能查明的案件事实。这与主要仲裁机构的仲裁规则有关仲裁协议独立性的规定不同。以北仲为例，现行《仲裁规则》第5条规定“仲裁协议独立存在，其效力应单独判断，无论合同是否成立、变更、解除、终止、无效、失效、未生效、被撤销，均不影响仲裁协议的效力”。本案例中，申请人主张“协议未成立，作为协议中的仲裁条款亦未成立”，法院审理认为“《投资协议》的效力如何，并不影响独立存在的仲裁条款效力。旺盛达公司的该项确认无效理由不成立，本院不予支持”，其并未就“当事人在订立合同时就争议达成仲裁协议的”进行进一步的论述和说明。

合同成立与合同生效是两个不同的概念。前者一般是指符合一定要件时使当事人的合意成为合同，通常包括当事人、意思表示及标的（内容）三项要素。《合同法解释（二）》第1条规定：“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立”。后者则强调成立了的合同依当事人合意的内容发生效力，要求当事人具备相应的权利能力和行为能力、意思表示真实自由及合同内容合法。《仲裁法解释》第10条规定合同未成立不影响仲裁协议的效力，本案例中申请人主张《投资协议》未成立。实践中，合同未成立情形下较为常见的是当事人未就合同内容形成一致意思表示，即欠缺意思表示要素。这一点从本案例中申请人主张“《投资协议》没有骑缝章、俞健宁、李玉丹没有签字”也可看出。