案  情

申请执行人新疆兵团第四建筑工程有限责任公司（以下简称兵团四建公司）与被执行人新疆宝海风电能源开发有限公司（以下简称宝海能源公司）建设工程施工合同纠纷一案，乌鲁木齐仲裁委员会于2019年11月29日作出（2019）乌仲裁字第0133号裁决，因被执行人宝海能源公司不履行，申请执行人兵团四建公司于2021年2月18日向本院申请强制执行，申请执行标的额497,767.78元。2021年2月18日本院立案执行。

经审查：

2015年5月12日，申请执行人兵团四建公司与被执行人宝海能源公司签订合同编号为GF-1999-0201《建设工程施工合同》，合同约定：宝海能源公司将位于精河县砂泉子区域的砼剪力墙结构工程发包给兵团四建公司，承包范围为包工包料，开工日期2015年5月28日，合同工期总日历天数204天，工程质量标准为合格，发包人工作及承包人工作责任，合同价款为每座包干价990,000元，合计14,850,000元整；同时约定工程如不能在同年6月30日开工，宝海能源公司应向兵团四建公司退还履约保证金300,000元，承担保证金年利率18%的利息。

兵团四建公司申请仲裁称，2015年5月18日向宝海能源公司缴纳履约保证金300,000元，宝海能源公司出具签章收据，此工程项目截至今日一直未开工建设，兵团四建公司根据《建设工程施工合同》第二部分通用条款中约定解决争议的条款向乌鲁木齐仲裁委员会申请仲裁，请求宝海能源公司退还履约保证金300,000元，支付利息175,604.78元并承担仲裁费用，2019年3月15日乌鲁木齐仲裁委员会受理仲裁申请。

2019年9月6日，乌鲁木齐仲裁委员会不公开开庭审理，兵团四建公司委托仲裁代理人到庭参加审理，宝海能源公司公告通知未到庭。

2019年11月29日，乌鲁木齐仲裁委员会作出（2019）乌仲裁字第0133号裁决书，裁决：一、宝海能源公司退还兵团四建公司工程＋质量保证金300,000元；二、宝海能源公司支付兵团四建公司利息175,604.78元。仲裁费21,237元，公告费926元，合计22,163元由宝海能源公司承担。

本院认为：

乌鲁木齐仲裁委员会在未能联系到宝海能源公司相关人员时，采取公告送达的方式，通知宝海能源公司参与仲裁活动，而该公告送达开庭通知的方式，不符合《中华人民共和国仲裁法》第四十二条第二款，“被申请人经书面通知，无正当理由不到庭或者未经仲裁庭许可中途退庭的，可以缺席裁决。”的规定。

乌鲁木齐仲裁委员会采取公告送达开庭通知的方式，在仲裁程序中未保障宝海能源公司申请回避、提供证据、答辩等仲裁法规定的基本程序权利。《最高人民法院关于仲裁机构“先予仲裁”裁决或者调解书立案、执行等法律适用问题的批复》规定，“仲裁机构在仲裁过程中未保障当事人申请仲裁员回避、提供证据、答辩等仲裁法规定的基本程序性权利的”。应当认定为民事诉讼法第二百三十七条第二款第三项规定的“仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序”的情形。本案因乌鲁木齐仲裁委员会仲裁程序违反法定程序，故对该仲裁裁决不予执行。

综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十七条第二款第三项的规定，裁定如下：不予执行乌鲁木齐仲裁委员会作出的（2019）乌仲裁字第0133号裁决。

评  案

有限监督原则。通常认为，法院对仲裁活动的司法监督是有限的监督，是在法律规定范围和事由内对仲裁程序的监督。比如在(2020)京04民特428号民事裁定书中，北京市第四中级人民法院指出“仲裁司法审查程序是人民法院在法律规定范围内对仲裁程序的有限监督，而并非仲裁案件的二审程序”。对于申请不予执行仲裁裁决，法院的司法监督分为对一般事由的监督和对违背社会公共利益的监督两种情况。对于前者，以当事人申请为必要，《民诉法》第二百三十七条第二款规定“被申请人提出证据证明仲裁裁决有下列情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行”；对于后者，法院有权依职权主动予以审查，《民诉法》第二百三十七条第三款规定“人民法院认定执行该裁决违背社会公共利益的，裁定不予执行”。本案例中，从裁定书的内容来看，申请执行人在2月18日向法院申请强制执行仲裁裁决，法院同日立案执行，并于次日裁定不予执行涉案仲裁裁决。对方当事人，也就是被执行人似乎并未提出不予执行仲裁裁决的申请。在此情形下，法院以“仲裁程序违反法定程序”为由裁定不予执行涉案仲裁裁决，理据似乎有所欠缺。

违反法定程序。根据《仲裁法解释》第二十条的规定，违反法定程序是指违反仲裁法规定的仲裁程序和当事人选择的仲裁规则可能影响案件正确裁决的情形。事实上，并非所有违反“仲裁法规定的仲裁程序和当事人选择的仲裁规则”的情形，都会“影响案件正确裁决”。也正因此，这构成了法律适用上的不确定性。最高法院《关于仲裁机构“先予仲裁”裁决或者调解书立案、执行等法律适用问题的批复》进一步规定“仲裁机构在仲裁过程中未保障当事人申请仲裁员回避、提供证据、答辩等仲裁法规定的基本程序权利的”，构成违反法定程序。本案例中，公告送达是否构成有效送达，主要取决于公告送达是否符合仲裁规则的规定。如果公告送达本身是在依据仲裁规则作出并进行，通常认为“视为”有效送达。仲裁庭在此情况下作出缺席裁决，程序上似乎并无不当，也不存在未能保障“申请回避、提供证据、答辩等仲裁法规定的基本程序权利”的问题。当然，仲裁规则规定公告送达本身，是否符合仲裁保密进行的要求，则属于另外一个问题。